A finales de la última década del pasado siglo,
Cuba por la
importancia que revestía el tratamiento adecuado de la
protección y remuneración a los autores y titulares
de programas de
computación y bases de datos,
pone en vigor la Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de
1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del
Ministerio de la Industria
Sidero – Mecánica y Electrónica, conjuntamente, con el Centro
Nacional de Derechos de
Autor. Esta Resolución respalda la posición
actual del legislador cubano de elaborar un sistema de
protección propio o como lo denominan algunos autores, sui
generis, para los autores de programas de computación,
estableciendo en estas normas las
particularidades de este tipo de creaciones que no existen en
otra modalidad de obras de la rama del Derecho de
Autor.
Dicha normativa se erige en el ordenamiento jurídico
cubano, no solo como la norma garante de los derechos sobre los programas
de computación y bases de datos, en cuanto
a su creación, sino también como la norma que
reglamenta temas como la explotación comercial de estas
obras, la concertación de contratos para la
concesión de derechos sobre estos productos,
así como lo relativo al procedimiento
para dirimir conflictos por
infracción de los Derechos de Propiedad
Intelectual que se ostenten sobre estas obras. Aunque esta
norma regula la protección para ambas obras , nos
detendremos a analizar, solamente, la problemática
relativa a algunos aspectos doctrinales y algunas de las
normativas vigentes para la protección del software.
La Resolución Conjunta # 1 de 1999 del Ministerio de
Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, a la que en
lo adelante me referiré utilizando las siglas RPCBD ,
enuncia de forma clara, la posición flexible de nuestro
ordenamiento, en cuanto a la estructura
normativa apropiada para la salvaguarda de los programas de
ordenador, el legislador con independencia
de la protección del derecho de autor que se brinda a
estos creadores por medio de la normativa, sostiene la
posibilidad de poder invocar
la protección de estas obras rigiéndose por las
leyes que
disciplinan la Propiedad
Industrial en Cuba, si el software en cuestión contuviera
algún elemento susceptible de ser protegido por esta
legislación.
En la doctrina existe hasta nuestros días gran
disparidad de criterios respecto al modo de protección de
los programas de computación. Desde los inicios de los
debates sobre la problemática del software, existieron
detractores de que fuese protegido por el Derecho de Autor.
"El criterio de proteger los programas de ordenador por el
Derecho de Autor ha merecido variadas criticas, que pueden
resumirse en las siguientes:
– el programa de
ordenador no puede ser conocido directamente por el ser humano y
es esencialmente utilitario porque sirve para que un aparato
electrónico ejecute determinada tarea u obtenga
determinado resultado; por tanto, no pertenece al mundo de lo
bello sino de lo utilitario;
– el derecho de autor no tutela ideas, en
el campo de los programas de ordenador es preciso que
estén protegidos, como sucede en el derecho de
patentes;
– también es necesario proteger el contenido del programa
de ordenador y no su expresión formal, que es el aspecto
tutelado por el derecho de autor;
– el plazo general de duración del derecho de autor
resulta demasiado extenso para aplicar al programa de
ordenador;
– aceptar para el programa de ordenador un orden de
protección internacional tan abierto como el que rige en
materia de
derecho de autor es inconveniente, en especial para los
países en desarrollo, en
los cuales es necesario que se establezca al igual que para el
hardware una
reserva de mercado" a favor
de los programas desarrollados localmente y "funcionalmente
equivalente" a los programas de ordenador que se desea importar
(Brasil).
– El usuario de programas de ordenador necesita tener una copia
de resguardo, posibilidad no prevista por el derecho de autor
respecto de las obras;
– No es posible incorporar el programa de ordenador en el elenco
de las obras protegidas por el derecho de autor sin forzar la
estructura de este, lo cual va a terminar por desnaturalizar la
materia."
Afirmaciones como estas quedaron neutralizadas por argumentos
como los derivados de la teoría
de Ulmer que demostró la mutación de nociones
tradicionales, como que la incorporación de una obra en
una memoria de
ordenador, equivale a una reproducción y la aparición en
pantalla trae consigo un acto de comunicación pública de la obra.
También se llegó a demostrar que el programa de
ordenador es una obra y que no sea legible, directamente, por el
ser humano no obsta para que se le considere como tal, pues esto
mismo ocurre con otras modalidades de obras como las fijadas en
cassetes de audio o video que
necesitan de la utilización de los medios
electrónicos para su percepción
por las personas.
En el derecho comparado es mayoritaria la postura de tutelar
al software utilizando las regulaciones del Derecho de Autor,
pero existe una parte de los estudiosos de esta materia que aboga
por ceñir al software a las normas relativas al Derecho de
Patentes. Esta tendencia sobre todo esta bien acentuada en el
sistema anglosajón y de esta práctica se han
derivado consecuencias negativas como la que llevó a un
proceso
judicial, por prácticas monopolistas, a la Empresa
MICROSOFT.
La necesidad de protección de las ideas (contenidas en
los programas) que algunos teóricos esgrimen como
argumento, para llevar al software a ser patentado, no queda
satisfecha con el Derecho de Patente, pues éste al igual
que el Derecho de Autor, no brinda protección a las ideas,
de lo contrario surgirían monopolios que impedirían
el necesario desarrollo creativo en materia de concepción
de software con fines utilitarios.
El software por las características particulares que lo
conforman solo "es susceptible de ser objeto de patente en
combinación con otros elementos de los que forma parte. En
este sentido la solicitud de patente no debe basarse en la
patentabilidad del software en sí, sino del procedimiento
que se consigue por la combinación de todos los elementos
integrantes de la invención. Es erróneo hablar de
patentabilidad del software sino, más bien del objeto en
general, una parte del cual está constituido por un
programa de computación. En este sentido, hay que partir
de un criterio, en virtud del cual, el software no se ha
considerado por lo que es, sino por lo que hace o por lo que con
el se consigue. El requisito de la novedad debe ser apreciado,
bajo una actitud
finalista del objeto para el cual se solicita la patente"
El acuerdo ADPIC en su artículo 10, establece que los
programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto,
serán protegidos como obras literarias en virtud del
Convenio de Berna "Para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas" (1971)
La Directiva Europea 91/250/CEE de 14 de mayo de 1991 sobre la
protección jurídica de programas de ordenador
regula en su artículo 1 que "… los Estados miembros
protegerán mediante Derechos de Autor los programas de
ordenador como obras literarias, tal como se define en el
Convenio de Berna… A los fines de la presente Directiva,
la expresión programa de ordenador, comprenderá su
documentación preparatoria."
Refrendando un principio clásico de los Derechos de
Propiedad Intelectual, el RPCBD, enuncia en su articulado que el
carácter tuitivo de las normas que
conforman este cuerpo legal no es aplicable a las ideas ,
procedimientos, métodos de
operaciones o
conceptos matemáticos. De igual forma que se
establece en otros cuerpos normativos como la Directiva Europea
91/250/CEE, solo se brindará protección a la
expresión de estos programas de computación, lo
cual trae a colación, previamente, los elementos que para
el legislador son necesarios para que se considere la existencia
del programa de computación y que, irremediablemente,
conforman el concepto
jurídico del software. Son muchos los conceptos que
existen y todos coinciden en la concurrencia de tres elementos
para evidenciar la expresión del programa: El código
fuente , el código objeto y los manuales de
instrucción o manuales de usuarios . El RPCBD enuncia que
se denominará programa de computación a toda
expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planos o cualquier otra forma que, al
ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada, es capaz de hacer que un ordenador ejecute
determinada tarea u obtenga determinado resultado.
Es menester analizar la situación que existe con el
concepto de originalidad que rige a las obras protegidas por el
Derecho de Autor y que ha sido una de las nuevas polémicas
que trajo aparejada la adopción
de los programas de computación dentro del objeto de
regulación del Derecho de Autor, rama del derecho que
hasta el momento de aparecer esta disyuntiva, no había
considerado a lo original, más allá de los
criterios estéticos pudiendo percibir, a posteriori, el
amplio espectro conceptual de lo original que lo lleva
también a su relación con lo utilitario,
afirmación que se evidencia en la protección de
obras que adolecen de lo bello y que son protegidas por esta
disciplina
como es el caso de la mayoría de los manuales
académicos y otras obras didácticas que revisten su
importancia por su fin utilitario.
Cuando el RPCBD enuncia que será aplicable a la
protección de programas de computación originales
debemos tener presentes el criterio para determinar que un
programa de ordenador es original o no, el cual se encuentra en
la "creatividad
funcional aportada" ya fuese por lo que el mismo representa o por
lo que representa de conjunto con otra herramienta tangible o
intangible que facilite poder llegar a la finalidad para la que
fue creado.
Hay autores que alegan que la interfaz de un programa de
computación es la parte de estos en que se manifiestan los
mayores niveles de originalidad, al parecer, buscando no perder
la expresión estética en la noción de
originalidad del software. Por lo que esta herramienta de
comunicación típica de los programas de
computación, por el que se logra la interacción entre el usuario y la
máquina, es un elemento que puede aportar un gran
porcentaje de la originalidad que, necesariamente, debe contener
el software para estar protegido por las normas autorales.
La Directiva europea en su artículo 1 apartado 3
estipula, sobre el particular que "El programa de ordenador
quedará protegido si fuere original en el sentido de que
sea una creación intelectual propia de su autor. No se
aplicará ningún otro criterio para conceder la
protección".
El reconocimiento del ámbito de protección
subjetiva, en el RPCBD, es claro "se reconocen por igual los
derechos morales de los autores de programas de
computación que hayan creado su obra de forma
independiente, por encargo o en el marco de un empleo" ,
aludiendo de esta forma, al amparo de las
facultades personalísimas que se contienen en los
Derechos morales de los creadores de obras. En nuestra normativa,
no existe la tendencia actual que hace entender que los derechos
morales del autor, personalísimos por demás, pueden
estar en manos de una persona
colectiva, como una ficción jurídica, creada en
muchos casos por el legislador para atribuir facultades que solo
deben ostentar personas físicas, a personas
jurídicas o colectivas, esto ocurre, frecuentemente, en el
marco jurídico de las obras realizadas en la
relación que surge entre un creador de programas y su
empleador, las que son reguladas, en este sentido, de forma
similar a las obras colectivas, en las que las entidades que han
instado, promovido y divulgado la realización de la obra,
son consideradas como titulares de la obra, teniendo dichas
entidades las facultades morales y patrimoniales sobre las obras
creadas.
El RPCBD establece en su artículo 12 que para el caso
de los programas de computación creados en el marco de un
empleo, la titularidad corresponderá a la entidad
empleadora. Sobre este particular esta regulación
evidencia que los derechos patrimoniales sobre la obra, quedan en
manos del empleador, reconociéndose, de forma
implícita, los derechos morales a la persona o personas
físicas que elaboraron el software en cuestión,
avalando lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 14 del
Derecho de Autor que concede al autor: El derecho de exigir que
se reconozca la paternidad de su obra, en especial, que se
mencione su nombre o seudónimo cada vez que la misma sea
utilizada, el derecho a defender la integridad de su obra, el
derecho a realizar o autorizar la publicación de su obra y
realizar o autorizar la traducción, adaptación o arreglo de
la misma. A todas luces la adopción de esta norma, en
nuestro ordenamiento jurídico, nos hace reflexionar sobre
principios
como el de lex specialis derogat generali, mediante el que se
hace posible que ante figuras con particularidades tan especiales
como el software, puedan elaborarse las variantes de
protección que el legislador considere más
idóneas. Otra cuestión de relevancia en esta
modalidad de relación contractual en la que el objeto es
el software, es la problemática de que el asalariado cree
o elabore un programa de computación fuera de su horario
de trabajo, sin
afectar en lo absoluto sus responsabilidades laborales,
utilizando las instalaciones y medios de la
empresa,
supuesto que la doctrina no aprueba por afiliarse a que esta
actitud es contraria al sentido de la relación contractual
que existe entre las partes afirmación que es discutible,
en virtud, de que pudiera probarse de que este tipo de acciones no
necesariamente, tienen que estar permeadas de mala fe.
Dicha norma deja en manos del alcance de la autonomía
de la voluntad de las partes, los límites al
ejercicio de la titularidad para los autores que desarrollan
programas de computación por encargo, en este tipo de obra
se entiende cedido el derecho de utilización de la obra
por la propia naturaleza de
la relación. Para los autores independientes de software,
se establece que el ejercicio de los derechos sobre sus
programas, lo podrán llevar a cabo sin más
límites que los establecidos por la legislación y
atendiendo a lo acordado por ellos en los contratos
correspondientes, con los interesados en el uso de sus programas
de computación.
El RPCBD establece en su capitulo III, para los titulares de
los derechos de explotación y comercialización de programas de
computación, la facultad de autorizar a otro, el uso y
explotación de la obra, cuya relación debe quedar
formalizada por medio de los contratos existentes para cada uno
de los casos en cuestión, estipulando que dichos titulares
conservaran la propiedad de los programas, estableciendo
también que esta autorización de uso de la obra, no
será transferible a terceras personas ajenas al contrato de
cesión, salvo que las partes acuerden esta posibilidad,
expresamente, en el contrato.
Se prevé que el autor tendrá derecho a recibir
una participación de hasta el 10 porciento de los ingresos que
genere la explotación comercial del programa u otro tipo
de pago si se estipula de este modo en la relación
contractual, estipulando para ello, en el cuerpo legal, el modo
en que deben otorgarse las cesiones de derechos en el caso en que
sean varios, los autores de un programa de computación,
teniendo que manifestarse en este caso, de mutuo acuerdo, para la
concesión de licencias, ya que ejercitaran la titularidad
de modo compartido. En el caso de los autores que ejerzan por
sí mismos la titularidad, se regula la posibilidad de que
estos autoricen el uso de sus obras.
La doctrina autoralista que ha legislado en materia de
protección de programas de ordenador, ha establecido por
ley, determinadas limitaciones al derecho de explotación
de los titulares de estos productos tecnológicos. Las
limitaciones reguladas, generalmente, en los cuerpos
jurídicos sobre la materia, atendiendo a la naturaleza
particular del software son: La copia de seguridad ; las
versiones sucesivas ; la corrección de errores ; la
ingeniería inversa ; la
transformación de un software y la descompilación e
interoperabilidad. El RPCBD establece como limitación
expresa a la copia de seguridad, cuando en el inciso a del
artículo 20 de dicha normativa, la nombra como una
excepción de los derechos que tiene el titular de realizar
o autorizar la reproducción total o parcial de un programa
de computación, limitación que, lógicamente,
implica la posibilidad de poder determinar, contractualmente, el
número de copias que por necesidad, debe realizar el
cesionario para poder hacer uso adecuado del software. La otra
excepción que actúa como limitante del ejercicio de
los derechos exclusivos de explotación es "la mera
introducción por el usuario del programa en
la memoria
interna" lo que responde a una tendencia doctrinal que se afilia
a no considerar la fijación de la obra en la memoria
caché de la máquina o en algún servidor proxy, en caso
que se utilizará, como un acto que se lleva a cabo,
menoscabando el derecho de reproducción del titular de la
obra, por ocurrir esto debido a una operación involuntaria
del operador de la máquina.
Estas dos son las únicas limitantes al derecho de
explotación que se reconocen, como tales, en el RPCBD,
pues la descompilación, la corrección de errores y
la transformación de programas de computación,
tratados en la
norma como compilación, arreglo y transformación de
un programa, respectivamente, son regulados por nuestra
legislación como facultades que pueden ser ejercidas por
un tercero solo con la anuencia del titular de los derechos sobre
el programa de computación.
El mismo tratamiento se estableció para la
realización de versiones sucesivas de un software, por lo
cual se necesita la autorización del titular, salvo que
las partes acuerden lo contrario. Ahora bien, el legislador
establece algunas obligaciones
para el titular de los derechos de comercialización de
estas versiones sucesivas que no van, lógicamente, en
detrimento de que puedan establecerse otras obligaciones pero que
hacen que estas sean de estricta observancia para las partes al
establecer una relación contractual en la materia. En el
cuerpo de esta lex specialis se enumeran dichas obligaciones,
estableciendo para el titular de derechos de
comercialización de una versión sucesiva la
obligación de divulgar sin costo adicional
las correcciones de eventuales errores; la obligación de
asegurar a los respectivos usuarios la prestación de
servicios
técnicos establecidos y la obligación de indemnizar
a los clientes por los
perjuicios causados, si dejara fuera de circulación
comercial programas de computación sujetos a
garantía de mantenimiento.
El tratamiento exhaustivo que se ofrece a esta figura, se debe a
que la versión sucesiva, es técnicamente, una obra
derivada, la cual debe estar revestida de la originalidad
suficiente como para ser protegida por el Derecho de Autor, lo
que en ninguna medida representa que por permitir el desarrollo
pleno de las facultades intelectuales
de los creadores, se disminuya la protección de los
autores de los programas de computación que sirven de
basamento para la realización de estas obras derivadas.
El legislador también establece el carácter
ilícito de la utilización de un programa de
ordenador por diversas personas, utilizando medios
telemáticos y procedimientos análogos, sin el
consentimiento del titular de estos derechos, reforzando de este
modo el carácter tuitivo de este capitulo dedicado a los
derechos patrimoniales y la explotación comercial de los
programas de computación.
En esta norma jurídica se establece la obligatoriedad
de concertar relaciones contractuales, por escrito, garantizando
la seguridad jurídica en este tipo de relaciones, mediante
las cuales, los titulares de programas de ordenador podrán
suscribir contratos para la concesión de cualquier forma
de explotación de su obra , quedando enunciado,
expresamente, los aspectos que deben ser tratados de forma
ineludible en dichos contratos, con independencia, de que las
partes puedan estimar necesaria la inclusión de otros
aspectos en su relación contractual.
El aspecto procesal en caso en que el autor de un software
considere quebrantado alguno de los derechos que le confiere el
RPCBD, está respaldado por la posibilidad de interponer
reclamación ante el director del Centro Nacional de
Derechos de Autor, sin perjuicio de las correspondientes acciones
civiles que pueda interponer al respecto. En el supuesto de litis
sobre la autoría o titularidad de un programa de ordenador
o una base de datos,
los derechos previstos por el RPCBD quedarán suspendidos
hasta la resolución de la litis.
Esta norma refrenda, igualmente, la protección que se
brinda a los programas de computación por la
resolución # 13, de 20 de febrero de 2003, del Ministerio
de Cultura, la cual pone en vigor las normas para el
funcionamiento del "Registro
facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos
al Derecho de Autor", norma en la cual se da protección a
este tipo de obras, mediante el registro opcional de ellas, las
cuales son denominadas dentro del objeto de regulación de
dicha norma, como obras resultantes del desarrollo de las nuevas
tecnologías, lo que favorece que la concepción de
dicho registro con fines de publicidad haga
posible que la certificación que se pueda emitir, en
consecuencia, pueda ser utilizada como prueba formal de la
autoría o titularidad de la obra, así como
también de su existencia.
3.
Conclusiones.
El RPCBD constituye la lex specialis, de nuestro ordenamiento
jurídico en materia de protección del Software y
evidencia la posición del legislador cubano en esta
materia de trascendental importancia para el desarrollo de nuevos
paradigmas en
la sociedad
cubana actual relacionados con el uso de las tecnologías
de la información y las comunicaciones. En esta norma se deja reflejada de
manera expresa la supletoriedad de diversas normas de nuestro
ordenamiento, para suplir la falta de cuestiones no reguladas con
exactitud en el texto del
reglamento, esto supone la utilización de leyes como la
del Derecho de Autor y la vigente en materia de Propiedad
Industrial en Cuba. El contrato vuelve a desempeñar un rol
fundamental en este tipo de relaciones, permitiendo, que las
partes puedan moldear las premisas de relaciones, de nuevo tipo,
como estos para relacionarse contractualmente en torno al
software.
Una vez más el legislador cubano ha puesto su esfuerzo
en pos de brindar normativas que pretendan atemperar las
relaciones entre los sujetos de la economía cubana, acorde a los nuevos
tiempos que corren y en los cuales debemos aprender a vivir.
Bibliografía
1. LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y
Derechos Conexos, Tomo I, Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA,
Editorial Félix Varela, La Habana 1998.
2. ERDOZAIN, José Carlos. Un Ensayo
sobre la protección Jurídica de los programas de
ordenador. Revista
Electrónica Alfa-redi, No. 108, Septiembre 2002.
3. Tratado de Derecho de Autor de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual,
firmado en ginebra en 1996.
4. Acuerdo de la Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio
suscrito en la Ronda de Uruguay del
GATT, ADPIC.
5. Convenio de Berna sobre la Protección de las obras
artísticas y literarias.
6. Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de 1999,
elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio
de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica
Autor:
Edel Bencomo Yarine
Licenciado en Derecho, especialista en Derecho
Informático y Propiedad Intelectual. Especializado en la
Dirección de Informática Jurídica del Ministerio
de Justicia de
Cuba.
Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho
Informático.
Pais: Cuba
 Página anterior | Volver al principio del trabajo | Página siguiente  |